了解什么是投標保函

  《政府采購法實施條例》第三十三條規(guī)定，招標文件要求投標人提交投標保證金的，投標保證金不得超過采購項目預(yù)算金額的2%。投標保證金應(yīng)當以支票、匯票、本票或者金融機構(gòu)、擔(dān)保機構(gòu)出具的保函等非現(xiàn)金形式提交。投標人未按照招標文件要求提交投標保證金的，投標無效。

  保函是保證金提交方式之一

為了促進我國政府采購與國際接軌，在《政府采購法實施條例》出臺之前，在一些經(jīng)批準要向國際招標的項目中，相關(guān)部門允許招投標雙方經(jīng)常以保函的形式提交和收取投標保證金，這些保函均由第三方金融機構(gòu)提供，即供應(yīng)商以確保供應(yīng)商履行投標義務(wù)為目的，以其經(jīng)營管理的財產(chǎn)向金融機構(gòu)或擔(dān)保機構(gòu)申請保函，使其成為采購人或采購代理機構(gòu)可以直接支配的財產(chǎn)?！墩少彿▽嵤l例》也正式確立保函成為保證金提交方式之一。

  保函具有四大特性

  首先，保函具有變價受償性。變價受償性是指保函以取得擔(dān)保物的交換價值為內(nèi)容，在債務(wù)人不履行債務(wù)時，保函出具人可以就債務(wù)人的擔(dān)保物的交換價值優(yōu)先受償，例如A供應(yīng)商以自己的某處房屋作抵押向N銀行申請100萬元的保函，由于供應(yīng)商中標后未能履行政府采購合同，導(dǎo)致保函不能如期返還銀行，N銀行可以將A供應(yīng)商所抵押的房屋進行變價受償，由此可見保函是一種價值權(quán)。

  其次，保函具有從屬性。從屬性是指擔(dān)保物以確保債權(quán)的實現(xiàn)為目的權(quán)利，案例中，如果A供應(yīng)商按照擔(dān)保合同約定，如期向銀行返還保函，則所抵押的房屋歸A供應(yīng)商，擔(dān)保因此消滅；如果A供應(yīng)商違反約定，不能按期歸還保函，被抵押的房屋隨著100萬元的保函轉(zhuǎn)讓給N銀行。

  再次，保函具有不可分性。不可分性是指出具保函的金融機構(gòu)在債務(wù)人未全部還清債務(wù)時，可就擔(dān)保物的全部行使權(quán)利。案例中，A供應(yīng)商向N銀行申請保函100萬元，到期還款40萬元，N銀行仍可就A供應(yīng)商所抵押的房屋行使抵押權(quán)，而不僅僅是對該處房屋的一部分行使抵押權(quán)。

  另外，保函具有物上的代位性。代位是指擔(dān)保物權(quán)的效力及于擔(dān)保物的代替物，案例中，A供應(yīng)商向N銀行申請100萬元保函，將房屋作抵押，該房屋進行了保險，后來雖因發(fā)生洪水而毀滅，但N銀行仍然可以就該房屋的保險金行使優(yōu)先受償權(quán)。

  六類財產(chǎn)可申請保函

  抵押是申請保函的主要形式，根據(jù)《擔(dān)保法》第三十四條規(guī)定，下列六類財產(chǎn)可以抵押。一是抵押人所有的房屋和其他地上定著物；二是抵押人所有的機器、交通運輸工具和其他財產(chǎn)；三是抵押人依法有權(quán)處分的國有的土地使用權(quán)、房屋和其他地上定著物；四是抵押人依法有權(quán)處分的國有的機器、交通運輸工具和其他財產(chǎn)；五是抵押人依法承包并經(jīng)發(fā)包方同意抵押的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等荒地的土地使用權(quán)；六是依法可以抵押的其他財產(chǎn)。抵押人可以將前款所列財產(chǎn)一并抵押。

  由于法律規(guī)定是原則問題，較為寬泛，而相應(yīng)的《司法解釋》則較為嚴謹和可操作性強一些。如《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國擔(dān)保法>若干問題的解釋》（以下簡稱《《司法解釋》》）第四十七條、第四十八條、第四十九條、第五十條、第五十二條是對法條第三十四條第一款的權(quán)威解釋，明確規(guī)定“以依法獲準尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，當事人辦理了抵押物登記，人民法院可以認定抵押有效”“以法定程序確認為違法、違章的建筑物抵押的，抵押無效”“以尚未辦理權(quán)屬證書的財產(chǎn)抵押的，在第一審法庭辯論終結(jié)前能夠提供權(quán)利證書或者補辦登記手續(xù)的，可以認定抵押有效。當事人未辦理抵押物登記手續(xù)的，不得對抗第三人”“當事人以農(nóng)作物和與其尚未分離的土地使用權(quán)同時抵押的，土地使用權(quán)部分的抵押無效”。

  《司法解釋》第五十三條規(guī)定“學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體，以其教育設(shè)施、醫(yī)療衛(wèi)生設(shè)施和其他社會公益設(shè)施以外的財產(chǎn)為自身債務(wù)設(shè)定抵押的，人民法院可以認定抵押有效?！边@是對法條第三十四條第二款的明確解釋。

  六類財產(chǎn)不可申請保函

  根據(jù)《司法解釋》，六類財產(chǎn)不得作為申請保函的抵押物。一是土地所有權(quán)。二是耕地、宅基地、自留地、等集體所有的土地使用權(quán)，但法律規(guī)定的可以抵押的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等荒地的使用權(quán)與鄉(xiāng)鎮(zhèn)、村企業(yè)廠房同時抵押的土地使用權(quán)除外。三是學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體的教育設(shè)施、醫(yī)療衛(wèi)生設(shè)施和其他社會公益設(shè)施，另外還有機關(guān)法人的公益性財產(chǎn)；案例中，如果A供應(yīng)商是將本屬于單位幼兒園的教育用房作為抵押物申請保函，則申請屬于違法，N銀行應(yīng)予以拒絕。四是所有權(quán)、使用權(quán)不明或者存有爭議的財產(chǎn)；案例中，如果A供應(yīng)商所抵押的房屋沒有到房屋登記部門登記，則不能申請抵押。五是依法被查封、扣押、監(jiān)管的財產(chǎn)，這里僅指抵押設(shè)定時被查封、扣押、監(jiān)管的財產(chǎn)，如果是設(shè)定后被查封、扣押、監(jiān)管的財產(chǎn)，抵押權(quán)人可以根據(jù)抵押權(quán)追及性和物上代位性，主張自己的抵押權(quán)。案例中，如A供應(yīng)商抵押的房屋在抵押前已被人民法院財產(chǎn)保全的，便不能申請抵押保函。六是依法不得抵押的其他財產(chǎn)?！端痉ń忉尅返谒氖藯l規(guī)定的違法、違章建筑物抵押的抵押無效。違法建筑是指未經(jīng)規(guī)劃土地主管部門批準，未領(lǐng)取建設(shè)工程規(guī)劃許可證或臨時建設(shè)工程規(guī)劃許可證，擅自建筑的建筑物和構(gòu)筑物。根據(jù)城鄉(xiāng)規(guī)劃法的規(guī)定，在城市、鎮(zhèn)規(guī)劃區(qū)內(nèi)進行建筑物、構(gòu)筑物、道路、管線和其他工程建設(shè)的，建設(shè)單位或者個人應(yīng)當向城市、縣人民政府城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門或者省、自治區(qū)、直轄市人民政府確定的鎮(zhèn)人民政府申請辦理建設(shè)工程規(guī)劃許可證。違章建筑是指未取得擬建工程規(guī)劃許可證（原址、選址建房意見書），在規(guī)劃區(qū)以外建設(shè)，違反《土地管理法》《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》等相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定動工建造的房屋及設(shè)施。案例中，如果A供應(yīng)商所抵押的房屋屬于違法、違章建筑，則N銀行可以拒絕提供保函。